论物业服务企业的安保义务
引 言
关于物业服务企业的安保义务，我国现行法律法规并未明确加以规定。但在司法实践中，围绕物业服务企业的安保义务是否尽到而导致的业主和物业间的纠纷，却占据了物业服务合同纠纷的半壁江山甚至多数，且有愈演愈烈之势!如何化解该类纠纷，除了相关立法更加完善、社会治安环境更加改善、全社会公民法治观念更加提高外，当务之急是积极稳妥化解现已产生的该类纠纷。
一、物业服务企业安保义务的概念
物业服务企业安保义务，在我国现行相关法律、法规中并未明确提出。物业服务企业安保义务，仅以字面意思理解，应为物业服务企业应尽的安全保障义务，故应先明确物业服务企业和安全保障义务两个概念。
(一)物业服务企业和安保义务
1、物业服务企业
物业，一般来说，根据使用性质物业可以分为居住物业、商用物业、工业物业和特种用途物业。【1】本文所讨论的物业如无特别说明，均指居住物业。物业服务企业，是在我国城镇化进程中，因城镇住宅、商业用房不断增加，伴随着相应的住宅、商业用房需专业化、统一化的管理的需要应运而生的。何为物业服务企业，依据《物业服务企业资质管理办法》(2004年3月17日建设部令第125号公布，2007年11月26日根据《建设部关于修改<物业管理企业资质管理办法>的决定》修正)第二条规定，是指依法设立、具有独立法人资格，从事物业管理服务活动的企业。对于何为物业管理服务活动，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。物业管理服务活动为一种复合型的、涉及多方面的活动，依据《物业服务企业资质管理办法》，在我国物业服务企业要从事物业管理服务活动是需要相应资质的，我国的物业服务企业资质分为三级。仅以三级资质为例，要求相应资质的物业服务企业需同时达到如下条件：1、注册资本人民币50万元以上;2、物业管理专业人员以及工程、管理、经济等相关专业类的专职管理和技术人员不少于10人。其中，具有中级以上职称的人员不少于5人，工程、财物等业务负责人具有相应专业中级以上职称;3、物业管理专业人员按照国家有关规定取得执业资格证书;4、有委托的物业管理项目;5、建立并严格执行服务质量、服务收费等企业管理制度和标准，建立企业信用档案系统。可见我国相关法律法规对物业服务企业要求的严格程度。
2、安保义务
关于安保义务，早在罗马法时代就产生了，罗马法认为从事旅馆业的经营者应当对其入住者承担安全保障义务，采取各种措施保护好客人的财产，防止客人的则产在旅馆内被盗窃，如果经营者未保护好客人的财产，致使第三人给客人造成损失的，应当承担损害赔偿责任。【2】《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第六条规定：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。不过该司法解释条文将安全安保义务的适用范围作了较大幅度的限制。首先，承担安保义务的主体仅限于“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织”，以列举的形式将承担安保义务的主体缩小至营利性活动的民事主体，而对于其规定的所谓“从事其他社会活动”的民事主体，却并未明确加以细化，导致公众无限制扩大其范围，而相对应的民事主体却以各种理由企图将自身排除在承担安保义务的民事主体之外。其次，未尽安保义务导致的损害仅限人身损害，财产损害则被排除在外，不过，该司法解释的落脚点本身即是人身损害案件，由此导致了对安保义务的规定不尽全面。第三，负有安保义务的民事主体要承担赔偿责任，须其未尽到合理限度范围内的安全保障义务，何为合理限度，最高人民法院的司法解释将其纳入法官的自由裁量权，以应对可能出现的各种新的情况，不过，这同样带来了司法实践中的难以操作和裁判尺度不统一，不利于全国司法权威的统一。
安保义务上升到法律层面，规定于2010年7月1日起施行的《侵权责任法》，该法第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。相对于最高人民法院的司法解释，该条关于安保义务的规定，则要相对完善很多。首先，义务主体已没有要求具有营利性，而是从公共安全的角度出发，从考虑到社会秩序与稳定的角度入手，将宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人纳入进来，并且新增了群众性活动的组织者，将司法解释中从事其他社会活动的民事主体，从社会活动的范围到主体的范围均加以了的边界界定，即仅限于群众性活动，且须是该活动的组织者。其次，损害不再仅限于人身，而仅以损害来界定，可见人身和财产的损害均应为题中之义。
(二)物业服务企业的安保义务的定义
对于物业服务企业的安保义务，我国现行法律法规并未作出明确规定，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中对物业服务企业的安保义务予以了明确，可作为理解物业服务企业安保义务的参考，该征求意见稿第八条规定：“物业服务企业未尽合理限度范围内的安全保障义务致使物业服务区域内发生人身损害结果，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，参照《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款的规定处理”。遗憾的是，2009年最高人民法院颁布施行的《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，却最终没有将该条采纳进去，而且也并未对物业服务企业的安保义务进一步细化解释。
结合上述征求意见稿并参照《物业管理条例》第47条及《物业服务纠纷司法解释》第3条，可为物业服务企业的安保义务作如下定义：物业服务企业的安保义务，是指物业服务企业依照前期物业服务合同或者物业服务合同的约定或者法律、法规的规定，对其所服务的物业管理区域内的业主、物业使用人的财产、人身安全，所应尽的安全保障义务。
二、物业服务企业安保义务的性质分析
(一)物业服务企业安保义务之各界观点
对于物业服务企业安保义务是属于侵权法领域还是属于合同法领域，至今仍有不同的观点。
一种观点认为，物业服务企业的安保义务属合同法领域，属约定义务。此观点认为，物业服务企业应尽的安保义务，系因其与业主签订的物业服务合同。《中华人民共和国合同法》第60条中规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”、第122条规定:“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其它法律要求其承担侵权责任。”
如物业服务合同有对于安保义务方面的明确约定，例如:物业服务企业应在小区的门口、主要道路实施巡逻。如果因物业服务企业的原因未做到上述工作，致使业主受到第三人的侵权致使其损害的，物业服务企业应对业主的损失承担损害赔偿责任。此种情形下，物业服务企业如未尽到合同约定的安全保障的义务，就应当按照合同约定及合同法的相关规定，承担相应的违约责任。如物业服务合同没有安保方面的明确约定时，物业服务企业应承担的安保义务即为一种附随义务。如果因物业服务企业的原因，而使得业主或物业使用人受到第三人侵权而遭受损害的，物业服务企业应对业主或物业使用人的损失承担赔偿责任。
另一种观点认为，物业服务企业的安保义务属侵权法领域，属法定义务。此观点认为，在我国相关法律、法规中，对于安全保障义务以及物业服务企业承担的安全保障义务，均已做出了具体相关规定：(1)《物业管理条例》，该条例第36条中规定:“物业服务企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业服务企业未能履行物业服务的约定，导致业主人身、财产受到损害的，应当依法承担相应得法律责任。”同时，在同法第47条中规定:“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益。”(2)《人身损害赔偿解释》，该解释第6条第1款中规定:“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或其它社会活动的自然人、法人、其它组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害。赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务有过错的，应当在其能够防止或制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外。”(3)《侵权责任法》，该法第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”。
(二)物业服务企业安保义务之我见
笔者认为，《物业管理条例》对于物业服务企业承担的安保义务，结合第36条和第47条之规定，源于物业服务企业与开发商或者小区全体业主签订的前期物业服务合同或者物业服务合同，更多的是一种合同义务。只有未尽到合同约定的义务的情形下，才会导致物业服务企业的安保义务的承担。
物业服务企业安保义务于我国法律、法规当中并未有明确规定。《人身损害赔偿解释》、《侵权责任法》中规定的安保义务，并非即是物业服务企业的安保义务，不能将二者等同。物业服务区域相对于宾馆、银行等公共场所，有其特殊性，物业服务企业安保义务在于约束物业服务企业事前做好物业服务区域内的安全保障工作。在目前没有法律、法规明确规定的情形下，理解和处理物业服务企业的安保义务问题和纠纷就仅能依据现有法律、法规。《物业管理条例》第47条中规定:“物业服务企业应当协助做好物业管理区域内的安全防范工作。发生安全事故时，物业服务企业在采取应急措施的同时，应当及时向有关行政管理部门报告，协助做好救助工作。物业服务企业雇请保安人员的，应当遵守国家有关规定。保安人员在维护物业管理区域内的公共秩序时，应当履行职责，不得侵害公民的合法权益”，此时物业服务企业的安保义务就应视为一种附随义务。
可见，物业服务企业的安保义务应限制在物业服务合同约定和物业服务区域内的安全巡逻、安全设备的维护、监控设备的维护、安全事故发生时的积极采取应急措施和积极向有关部门报告等方面。
三、违反物业服务企业安保义务的责任
(一)违反物业服务企业安保义务的责任构成要件
物业服务企业的安保义务为合同之债，该安保义务的承担系因物业服务企业不履行或者不完全履行物业服务合同约定的合同义务，属于一种违约责任。故物业服务企业承担安保义务的构成要件就符合违约责任的构成要件。
1、要有不履行或者不完全履行物业服务合同义务的行为
违约责任只有在存在违约事实的情况下才有可能产生，当事人不履行或者不完全履行合同义务，是违约责任的客观要件。违约行为包括以下几种情况：
(1)不履行。物业服务企业不履行物业服务合同约定的安全保障义务;物业服务合同对安全保障义务未作明确约定时，物业服务企业未按《物业管理条例》第47条的规定履行相应的辅助义务。
(2)不完全履行，又称部分履行。物业服务企业只履行物业服务合同规定义务一部分，对其余部分不予履行。
物业服务企业没有全面适当地履行双方在物业服务合同中约定的安全保障义务，则应认定物业服务企业在履行约定的过程中存在违约行为。相反地，若物业服务企业没有违约行为，则必无产生其责任。即若物业服务企业勤勉尽职地履行了合同中约定义务后，仍然出现了损害后果，物业服务企业也无须承担损害责任。对于不履行或者不完全履行的认定，可结合物业服务合同的约定以及《物业管理条例》第47条的规定，根据当事人举证情况来加以认定。
2、物业服务企业的违约行为造成了损害事实
损害事实是指物业服务企业违约给业主或物业使用人造成了财产和人身的损害。物业服务合同为一种较为特殊的合同，属一种服务合同，故物业服务企业承担的安保义务不仅限于业主和物业使用人财产的安全保障，还应包括人身的安全保障。如因第三人的侵害行为导致业主或物业使用人人身受到损害而为其治疗等费用、财物被盗等。
值得一提的是，在某些其情况下还有存在精神损害等问题，司法实践中经常有业主因认为物业服务企业未尽到安全保障义务致其遭受损害向物业服务企业主张精神损害赔偿的纠纷，但就目前精神损害赔偿，仍在法学理论界有所争议。
笔者认为，如系因物业服务企业未尽到安保义务导致业主或者物业使用人的财产或者人身遭受损失而引起的纠纷，业主或物业使用人以合同之债起诉的，则不应支持精神损害抚慰金，因合同之债是不存在精神损害赔偿一说的;如系物业服务企业未尽到安保义务导致业主或者物业使用人的人身遭受损害而引起的纠纷，业主或者物业使用人选择侵权之诉提出精神损害赔偿，也不宜予以支持，理由在于，精神损害赔偿的责任主体应为实际侵权人，且实践中不论是物业服务企业之外的第三人或者是物业服务企业的内部员工的侵权行为导致了业主的人身损害，受害人均应向实际侵权人主张精神损害赔偿，此时一方面有实际侵权人，另一方面系侵权之诉，物业服务企业应依照《人身损害赔偿解释》、《侵权责任法》之相关规定承担安保义务，目的在于在受害者无法向实际侵权人主张权利的情况下，由物业服务企业承担补充赔偿责任来减轻受害人的损失。
3、违约行为和损害结果之间存在着因果关系
认定物业服务企业是否违反物业服务合同中的安全保障义务，必须厘清其与损害后果之间存在的因果关系，即物业服务企业的违约行为与受害业主或物业使用人的损害后果之间是否存在因果关系。实践中物业服务企业在履约过程中，全面适当地履行物业服务合同中约定的安全保障义务，没有违约行为，则将不存在物业服务企业是否承担责任等问题。相反地，若物业服务企业的违约行为与损害结果之间存在因果关系，则应承担与其违约行为相当的责任。
4、权利主张者仅限于业主和物业使用人
因物业服务合同系物业服务企业安保义务的来源，《物业管理条例》和《物业服务纠纷司法解释》中将物业服务合同的相对方范围限定在业主和物业使用人，故权利主张者不应突破合同的相对性，即只能由物业服务合同的相对方当事人主张权利。
(二)违反物业服务企业安保义务的责任承担分析
1、物业服务企业安保义务的内容
承担安保义务的前提是，物业服务企业确实违反了其应承担的安保义务，因此首先要明确物业服务企业安保义务的内容。一般而言，该安保义务的内容应以物业合同的约定为准，同时还应包括《物业管理条例》第47条所规定的安保协助义务。结合物业服务合同的一般内容及司法实践，大致可归结为以下基本义务：
(1)维护设施设备
物业服务企业应当及时、定期维护物业服务区域内的设施设备，确保无安全隐患。如对这些设施的维护或管理不当，造成业主或物业使用人的人身、财产损害，则应当承担赔偿责任。
(2)采取必要安全防范措施
物业服务企业要尽到勤勉、尽职义务，尽到对安全隐患的警示、告知义务，维护业主的人身、财产权益出发，全面考虑问题，对有可能发生的安全隐患要及时、正确、恰当地采取相应的安全防范措施。如没有尽到应尽职责，造成业主和物业使用人的人身、财产损害，则应当承担赔偿责任。
(3)防范制止违法行为
物业服务企业应采取措施维护小区内安全，防范、制止违法犯罪行为，安保义务的基本内容即是要为业主和物业使用人的人身、财产安全的保障。如设置门禁、监控等安全防范设施并时刻保证其正常运行;配备一定数量的保安，实行门卫值勤、保安巡视、物业服务区域进出登记制度等。发现违法行为应采取合理的措施制止，同时积极履行报告协助义务。
2、承担物业服务企业安保义务的责任的量化分析
实践中因为如何量化分析物业服务企业的安保义务的尽职程度很难把握，且因物业服务合同可能各异，导致责任大小的认定各地尺度不一，最终责任大小的承担也不尽相同。
笔者曾遇到过这样的案例，某小区业主家白天被小偷通过技术开锁进入，导致丢失了不少财物，公安机关一直未能破案，业主即以物业服务企业未能履行安保义务而将其一纸诉状诉至法院，要求物业服务企业承担赔偿责任。法院审理后认为，该物业公司在物业服务合同中明确承诺对小区住户的人身、财产负有安全保障义务。结合本案证据可知，案发时系白天，犯罪嫌疑人系用技术开锁，而该物业公司对小区内的监控、门禁等安保系统均未有效维护，且未对小区进出人员进行登记，确未尽到合同约定安全保障义务。因此，物业公司对此造成的损失负有一定过错，应承担相应的赔偿责任。但考虑到案件发生在室内，发现入室盗窃确实有一定难度，而业主对其室内财产负有主要的安全保障责任，故法院判决物业公司承担20%的赔偿责任。
由于安保义务系物业服务众多内容中的一项内容，违反安保义务而承担的责任，不宜一刀切，只要安保义务没有尽到就应当承担全部责任的方法和做法是不可取的，而应将其限制在合理范围内。
何为合理范围内，笔者认为，应综合考虑以下因素：
(1)物业服务企业对物业服务合同的履行情况。如是否是其他服务均平时均不完全履行，即物业服务企业是否存在一贯的不作为，如其在整个物业服务中均有不作为或者消极作为的表现，则可考虑适当提高其承担的安保义务责任。如仅在安保方面疏忽导致了业主或者物业使用人的损害，则应考虑适当降低其赔偿责任。
(2)损害发生的具体情节。如财物被盗的情形，可将案发时间、作案手段、是否破案及破案的可能性等因素进行综合考量分析。
(3)受害业主或者物业使用人自身是否存在过错。如受害人自身存在一定过错，可适当减轻物业服务企业的安保义务责任。
(三)物业费纠纷与物业服务企业安保义务责任损害赔偿纠纷之重合
司法实践中，几乎百分之七十的物业费纠纷中，业主或者物业使用人的抗辩理由均是，物业服务企业未尽到相应的安保义务导致业主或物业使用人财产的损失。而且，近乎全部以上述理由抗辩的业主或者物业使用人，均会提出要求物业服务企业赔偿其损失。此时，可能会涉及侵权责任和违约责任的竞合。
对于该问题的处理，至少就目前笔者所在法院都有不同的处理意见。一种处理意见认为，如业主提出了赔偿主张，应告知其另行起诉主张赔偿损失，物业费纠纷案件不宜作处理，因损害赔偿系侵权范畴，而物业费纠纷系合同范畴，二者系不同法律关系。另一种处理意见认为，如业主提出了赔偿主张，可告知其另案起诉或者提出反诉，因业主或者物业使用人提出的物业服务企业未尽到安保义务的主张，实系基于双方之间的物业服务合同关系，但其有明确提出了要求赔偿的主张，显然目的是为了吞并本诉中物业服务企业要求其支付物业费的主张，此时业主或者物业使用人要求赔偿的主张可视为要求物业服务企业承担违约责任的一种形式，二者均系合同范畴，通过本反诉形式解决并无不当。
笔者认为，如业主主张赔偿损失，此时可能会发生侵权责任和违约责任的竞合问题。侵权责任与违约责任竞合的原因在于，一个违约行为不仅侵害了债权人的预期利益，而且侵害了债权人的固有利益。侵害债权人的债权的预期利益，产生了违约损害赔偿的请求权，构成违约责任。侵害债权人的固有利益，例如人身权益和财产权益，既产生了侵权损害赔偿的请求权，构成侵权责任，也产生了违约损害赔偿请求权，构成违约责任。在侵害固有利益这一点上，两个请求权(或者民事责任)完全重合在一起。这两个损害赔偿请求权所救济的内容完全一致，保护的内容都一样，因此，构成侵权责任和违约责任的竞合。【3】
物业费纠纷中，如业主或者物业使用人提出物业服务企业未尽到相应的安保义务导致其损失，要求物业服务企业赔偿。此时，应向业主或者物业使用人作相应释明。首先询问其提出赔偿损失的主张的目的，是为了不交纳或者少交纳物业费，还是为了要通过让物业服务企业承担未尽到安保义务的赔偿责任以弥补其损失，如系前者，直接就物业费纠纷作出处理，业主或者物业使用人的主张视为其答辩意见，依据审理查明情况，作出是否驳回物业服务企业要求交纳物业费、是否减少物业费、是否全额支持物业费的处理;如系后者，还应再进一步作释明，询问其以侵权为由还是以违约为由主张权利，如以侵权为由主张权利，则告知其另案提起诉讼，物业费纠纷系合同之诉，不可作合并处理，如以违约为由主张权利，则告知其可选择提起反诉或者另案提起诉讼。这样，既保障了各方当事人的程序和实体权利，又能较好解决物业费纠纷和物业服务企业安保义务责任损害赔偿纠纷之间的重合问题。
结 语
随着我国城镇化进程的步伐加快，我国的城镇化率的逐步提高，物业方面的矛盾纠纷在逐年增加，一方面说明我国的城镇化取得了成效、我国依法治国的法制观念现正深入人心，另一方面，由此引发的社会矛盾也日益突出，物业服务企业与业主(或者物业使用人)这对矛盾体的矛盾日益突出化、尖锐化，因该问题涉及民生、涉及社会稳定，是我国城镇化进程中必须要克服的难题。而物业服务企业安保义务，已经作为产生物业纠纷的一个重要因素，在物业纠纷中所占比重逐渐增加，妥善处理好该类纠纷，对于处理和解决整个物业领域的纠纷，化解物业服务企业和业主之间的矛盾，乃至破解我国城镇化进程中的其他难题，均应会有一定的借鉴意义!
注释：
【1】参见夏善胜:《物业管理法》，法律出版社2003年版，第5页。
【2】史尚宽:《债法各论》，中国政法人学出版社，2000年版，第527页。
【3】杨立新:《侵权法论》(第二版)，人民法院出版社2004年版，第235页。
