陈伟：民法典编纂中我们做了些什么？
编者按
5月28日，十三届全国人民代表大会三次会议高票表决通过民法典，正式宣告我国民法典时代的到来。民法典从不同角度对物业管理活动进行了一系列的规范和调整，奠定了物业管理的民事法律基础。
在民法典分编长达三年的编纂过程中，陈伟副司长代表住房城乡建设部参与了民法典与物业管理相关编章的制定、修改和论证工作，抓住每一次机会就优化物业管理的法治环境建言献策。近日，陈伟副司长根据参与民法典立法工作的亲身经历，结合其长期从事物业管理实践操作、制度建构和理论研究的丰富经验，撰写了《民法典视野下的物业管理》一文，以全新的思维、全面的视角剖析了民法典与物业管理的关系。中国物业管理协会微信平台经授权，首次分期陆续发布该文。
让我们跟随陈伟先生的目光，一起重温民法典对物业管理生存价值的立法表达，一起探索民法典对物业管理未来发展的法律指引。
民法典编纂中我们做了些什么?
持续努力的重点
住房和城乡建设部十分关注民法典的编纂工作，近年来一直认真研究民法典草案中与住房城乡建设工作相关的制度设计和条文表述，并及时向立法机关反映我们的观点和诉求。民法总则通过后，自2017年8月初开始，全国人大常委会法制工作委员会分别就合同编草案、物权编草案两次书面征求住建部意见，分别两次邀请参加座谈会，分别就侵权责任编草案、各分编草案以及民法典草案书面征求意见一次，我们都充分听取各方面的意见，逐条研究民法典草案中与住房城乡建设职能相关的内容，并就修改完善的总体意见和具体建议专门致函全国人大常委会法工委。在我们与全国人大常委会法工委历次沟通和反馈的意见中，民法典中与物业管理相关的内容始终是重心。
近三年时间里，我们珍惜每一次向立法机关反馈意见和沟通交流的机会，最大限度地争取有关方面对物业管理工作的理解和支持，尽一切可能为优化物业管理的法治环境建言献策。尽管我们所做的努力和得到的回报，仅仅是民法典大厦的一砖一瓦，但我们已经尽了自己的职责。
屡次建言的要点
民法典中关于物业管理的特别法律规范，主要集中在物权编的“业主的建筑物区分所有权”一章和合同编的“物业服务合同”一章，我们屡次建言也是围绕这两章的内容提出的。
关于建筑物区分所有权制度，我们的建议，主要从解决业主决策困难和便于业主行使权利的角度出发，集中在以下几个方面:一、应当统一登记建筑物共同部分。明确建筑物共有部分的范围、内容和权利，有助于厘清物业管理的责任边界，减少因共有产权不明晰引发的物业管理纠纷;二、应当适当降低业主共同决定事项表决比例。物权法规定的“双过半”和“双三分之二”表决规则，在实践中面临业主大会成立比例偏低，业主参与积极性不高的难题，需要通过降低表决通过比例来解决业主表决难和维修资金使用难等问题;三、应当授权业主自行约定共同决定事项和表决规则。业主大会在不违反法律法规规定的情况下，有权根据物业服务区域的具体情况和实际需要，对业主共同决定事项和表决规则作出灵活约定，以降低决策成本，提高决策效率;四、应当明确维修资金使用范围和应急程序。业主共用的供水、管道燃气等设施，应当依照移交有关专业单位进行管理和维护，物权法中关于维修资金用于电梯、水箱等共有部分维修的表述应当修改，紧急情况下维修资金的使用应当适用特别程序;五、应当将“高空抛物坠物”等列为损害他人合法权益的违法行为。实践中，高空抛物坠物以及拆改建筑结构的侵权人多为业主，往往造成较大损害，将其与任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声等并列为损害他人合法权益的违法行为，有利于引导业主形成自律机制，加大业主大会、业主委员会对业主不当行为的监督力度。
关于物业服务合同制度，我们在积极建言立法机关倾听广大业主和物业服务行业的呼声，借鉴吸收最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件应用法律司法解释的内容，将物业服务合同作为典型合同的同时，主要提出以下重点修改意见:一、参照适用委托合同没有必要。在民法典设专章对物业服务合同作出规定的情况下，“参照适用委托合同”的规定反而会淡化物业服务合同特殊性;二、任意解除合同的规定应当慎重。法律单方面赋予业主随时解除合同的权利，容易使物业服务法律关系处于不确定状态，影响了物业服务合同的严肃性和稳定性，不利于物业服务人的合理预期和长远安排;三、管理规约的地位和效力应当明确。管理规约是业主签订和履行物业服务合同行为的基本依据，物业服务合同应当包含管理规约的相关内容，并不得与管理规约相冲突;四、格式条款的规制应当强化。鉴于实践中签订物业服务合同普遍使用格式条款，为防止物业服务人利用格式条款提供方的优势地位损害业主的利益，根据公平原则，应参照最高人民法院司法解释对物业服务格式合同予以严格规制;五、承租人在物业管理中的权利和义务应当体现。考虑到当前存在大量公租房、廉租房，政策性租赁住房以及国家推行“租购并举”的住房政策，建议增加承租人在物业服务合同中的权利义务条款，实事求是地解决物业管理活动中承租人缺位的问题。
法典采纳的亮点
经统计，我们历次以各种方式对物权编草案和合同编草案中与物业管理相关的内容，提出了增加、修改和删除的意见共40多条，有17条意见(物权编7条、合同编10条)得到不同程度的采纳，以下重点与大家分享五个亮点：
一是降低业主就共同决定事项作出决议的门槛。民法典第二百七十八条规定，业主共同决定事项，应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决，同时应当经参与表决专有部分面积四分之三以上(或者过半数)的业主且参与表决人数四分之三以上(或者过半数)的业主同意。这一立法调整，与物权法的规定相比，实际上将法定表决比例从“双三分之二”和“双过半”降低为“双过半”和“双三分之一”。
二是明确业主共有部分的收益应当扣除合理成本。建设单位、物业服务企业或者其他管理人利用业主的共有部分经营，必然产生经营管理成本，如果不允许其扣除合理成本，将造成企业“贴钱”为业主经营共有部分，既不符合公平合理原则，还可能造成具有商业价值的物业共有部分闲置，以及企业通过不正当手段弥补自身成本损失的不良后果。
三是明确维修资金的使用范围和紧急程序。民法典第二百八十一条规定，维修资金经业主共同决定，可以用于电梯、屋顶、外墙、无障碍设施等共有部分的维修、更新和改造。在对物权法原规定进行修改的基础上，民法典根据实践需要，按照《住宅专项维修资金管理办法》及其有关规范性文件的规定，增加了一款关于紧急情况下使用维修资金特别程序的规定。
四是删除“参照适用委托合同”的规定。2019年之前，合同编草案“物业服务合同”一章中一直存在“本章没有规定的，参照适用委托合同的有关规定”的条款。在物业服务合同为无名合同情况下，参照最相类似的委托合同对物业管理活动进行调整是务实的，但简单参照适用的局限性，在物业服务合同成为有名合同后就凸显出来，删除该条款有利于统一物业服务合同纠纷的司法裁判尺度。
五是增加物业服务人后合同义务的规定。民法典第九百五十条规定：“物业服务合同终止后，在业主或者业主大会选聘的新物业服务人或者决定自行管理的业主接管之前，原物业服务人应当继续处理物业服务事项，并可以请求业主交付该期间的物业费”。在最高人民法院起草关于审理物业服务纠纷案件司法解释时，我们曾经提出增加物业服务企业后合同义务的内容但未被采纳，此次民法典编纂，增加了物业服务人的后合同义务并赋予其物业费请求权，旨在通过防止物业服务的中断，更好地保护业主的权益，是值得肯定的立法进步。
各方争议的焦点
由于参与民法典制定各方代表的社会角色、价值取向以及认识角度的不同，在涉及物业管理相关主体法律权利和法律义务设定的敏感问题上，不可避免存在着不同的立场和观点，争议的焦点主要有以下几个方面:
(一)是否单方面赋予业主任意解除物业服务合同的权利。支持赋予业主任意解除权的观点认为，这是根据民法典第二百七十八条规定的业主作为物权人的派生权利，旨在维护物业服务合同中较为弱势一方业主的选择权，我们在最高人民法院制定【2009】8号司法解释时就明确持反对意见，虽然在此次立法过程中，包括王利明等许多专家学者也认为应当对业主的任意解除权作必要限制，民法典最终仍然保留了业主的该项权利，但同时规定了业主的通知义务和赔偿损失的责任。
(二)是否应当在民法典中规定有关行政主管部门的职责。此次编纂民法典，除了保留物权法中关于地方人民政府有关部门对业主组织的指导和协助的规定以外，还明确规定了行政主管部门依法处理投诉的职责。我们认为，在民法典第二百八十七条已经规定业主可以通过民事诉讼途径行使救济权的情况下，行政机关的监管职责只需通过行政法规明确即可。
(三)是否应当规定物业服务人保障业主人身财产安全的义务。保障业主的人身财产安全，是公权机关的职责还是商事主体的义务，自物业管理诞生以来一直是争议的话题。与业主和媒体长期要求将保障业主人身和财产安全作为法定义务不同，物业服务企业一直认为此项诉求过于严苛，既不符合实际，也不符合公平合理的立法原则，希望将“保障”修改为“维护”。经过多次研讨论证，民法典第九百四十二条最终采取折中的做法，用“保护”代替了“保障”和“维护”。但是，在侵权责任编中，还是规定了物业服务企业的“安全保障义务”。
(四)是否应当要求物业服务人定期公开报告收支情况和预算方案。要求物业服务企业定期公开物业费收支情况，普遍被视为实现业主知情权和监督权的重要手段。但按照目前物业服务行业的商业习惯和行政监管规定，实行包干制计费方式的，物业服务企业自负盈亏、自担风险，没有公开物业服务项目收支情况和预算方案的义务，实行酬金制计费方式的企业则有此项义务。民法典最终在明确物业服务人公开报告义务的原则之下，并未将“收支情况和预算方案”作为特别列明事项。
(五)是否应当赋予物业服务人物权请求权。业主在物业管理活动中的义务，除了及时如数支付物业费以外，还应当遵守公共居住规则，不得妨碍物业服务行为。因此，从约束个别业主不当行为和侵权行为的角度，早期合同编草案中关于“业主违反物业服务合同或者法律、法规、管理规约，实施妨碍物业服务的行为，物业服务人可以请求业主承担相应的民事责任”的规定，具有很强的针对性和实践性。但部分专业人士认为，物业服务合同应当强调物业服务人的“服务”定位，赋予其物权请求权，存在被滥用的风险，不利于保护业主的权利。
尚待解决的憾点
以设专章规范物业服务合同为标志，民法典在推动物业管理发展进步方面的亮点有目共睹。但是，法律是永待完善的，如同以往任何一部法律，根源于现实物质生活关系的民法典，在彰显时代精神价值的同时，也不可避免地受到时代发展阶段的局限。尽管我们不厌其烦地提出建议并陈述理由，但也许受到自身站位高度的所限和职责本位主义的影响，一些立法建议未能在民法典中得到体现。这对于着力于解决当前现实问题的我们来说，多少有些遗憾。
一、管理规约的地位和作用应当强化。管理规约是业主自我管理区分所有建筑物的公共契约，承载着明确业主内部自律规则和明确管理权利让渡规则两方面的功能，是衔接物权编和合同编中物业管理相关规定的重要法律文件。管理规约在香港称之为“大厦公契”，已被实践证明是业主管理建筑物的权利来源，是最为行之有效的基础契约。如果能在“业主的建筑物区分所有权”一章中增加“业主大会可以在管理规约和议事规则中确定共同决定事项和表决规则”等内容，将有利于激活业主自我管理能力，减轻政府监管压力，提高业主决策效能。如果能在“物业服务合同”一章中增加“物业服务合同的内容，不得违反管理规约的约定”等内容，就能保证物业服务合同的法律效力真正约束到每一位业主，同时有利于物业服务人对个别业主违反管理规约的不当行为实施有效管理。
二、共有部分的权利界定应当明确。物业管理的对象主要是区分所有建筑物的共有部分，当前大量居住小区存在的共有部分产权不明晰问题，不仅无法界定物业服务人管理服务的范围和责任，而且给住宅专项维修资金的合理使用造成障碍。如果能在物权编中增加“不动产统一登记，应当明确建筑物共有部分的范围、内容和权利”的内容(最高人民法院对此观点表示认同)，可以为“不动产统一登记法”在具体落实共有部分产权登记规定方面提供上位法依据，切实从源头上减少因管理责任边界不清带来的大量物业管理纠纷。
三、街道办事处(乡镇人民政府)的职责应当入法。民法典第二百七十七条第二款在“对设立业主大会和选举业主委员会给予指导和协助”的主体上增加了“居民委员会”，但并未同时增加“街道办事处、乡镇人民政府”，这与《物业管理条例》的相关规定明显不一致。我们曾指出这一问题，但并未得到关注，个中原因不得而知。多年实践证明，充分发挥街道办事处，乡镇人民政府的作用，是解决现阶段业主大会难题的行之有效的途径，也符合当前加强和改进基层社区治理工作的政策导向。是否明确街道办事处、乡镇人民政府在物业管理工作中的职责?如何处理好行政法规与民法典的衔接协调关系?是今后修改《物业管理条例》必须面对的问题。
四、政府购买物业服务应当通过合同规范。结合新冠肺炎疫情防控工作，此次民法典编纂，在物权编中增加了“物业服务企业或者其他管理人应当执行政府依法实施的应急处置措施和其他管理措施，积极配合开展相关工作”的内容，是十分必要的。但是，参与疫情防控工作，大多超出了物业服务合同约定的服务范围和内容，势必增加许多人力物力投入，加大企业经营成本，对于作为自负盈亏商事主体的物业服务企业来说，理应得到相应的价值补偿。因此，我们曾建议在民法典第九百四十二条增加一款:“委托物业服务人提供物业服务合同约定以外服务事项的，应当另行订立合同、支付费用”。立法机关最终未能采纳，虽然自有其认识的高度和考量的因素，但强调通过合同形式规范政府购买物业服务行为，是厘清物业管理与社区治理的责任边界，处理好政府、社会和市场三者关系的关键，有利于发挥物业管理对社区治理的持久助力作用。
五、高空抛物坠物相关规定适用应当慎重。2017年10月，在征求住房城乡建设部意见的民法典侵权责任编草案中，有关高空抛物坠物的规定沿用了侵权责任法的原条款，并没有将物业服务企业等建筑物管理人作为责任主体。2019年8月，司法部就高空抛物坠物治理问题征求我部意见，我部针对现行法律法规存在的不足和问题，建议对人为高空抛物、施工过程中坠物、建筑物专有部分坠物、建筑物共有部分坠物等不同情形区别处理，分别明确相关主体的法律责任。2020年1月，全国人大常委会法工委将拟提请审议的民法典草案征求有关部门意见，在侵权责任编(第一千二百五十四条)中，参照《最高人民法院关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》，规定物业服务企业等建筑物管理人未能防止高空抛物坠物发生的，应当依法承担未履行安全保障义务的侵权责任。我们认为，民法典的相关规定，虽然有利于督促物业服务人加强安全保障服务，但超出当前物业服务人的权限和能力，将对高空抛物坠物采取必要的安保措施作为物业服务人的法定义务，将物业服务企业视为共同侵权人，似乎有过苛之嫌，在司法实践中适用该条款应当慎重。
